首先,是否构成非法买卖外汇非法经营罪?
我国实行严格的外汇管制,未经国家外汇管理部门许可,在外币与本币之间进行资金兑换的行为属于非法买卖外汇。依据《中华人民共和国外汇管理条例》“非法买卖外汇”主要包括私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇、非法介绍买卖外汇四种行为模式。《刑法》第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:……
从刑法条文表述来看,虽没有明确规定非法经营罪的主观要件是“以营利为目的”,但既然构成犯罪的行为是“非法经营”,即主体以营利为目的,从事某项能够为自己带来利益的活动。若没有“以营利为目的”,不可能构成“非法经营行为”,“以营利为目的”是非法经营罪的主观要件。
事实上,这一观点已得到目前理论及司法实践中的普遍认可。广东省高院刑二庭课题组在2016年调研报告中指出:“不以营利为目的,通过地下钱庄将外币兑换成人民币或者将人民币兑换成外币的行为,只是一种单纯的非法兑换货币的行为,如兑换人并没有通过兑换行为本身从中谋取经济利益的,不能构成非法经营罪。”
因此,若行为人不以营利为目的,其购买外汇行为仅供自己使用,即便用于投资、偿还欠款等行为,也不构成非法经营罪,仅仅是行政违法行为。
其次,是否涉嫌洗钱罪?
一般而言,私自换汇不涉及非法经营罪、逃汇罪,但需警惕,一旦相应行为涉及到为他人掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益,都有可能构成洗钱罪。
因此境内个人在换汇的过程中,若确实不知或无法知晓财物的性质与来源是犯罪所得的,通常不会构成本罪。但是,由于地下钱庄每天周转量很大,所以其人民币来源除了本身中国人需要用人民币换外币的来源外,必然会有其他来源,这个其他来源如果从国内的角度来讲,就会有大量灰产(高利贷、博彩、点卡、盗刷等)或者黑产资金(诈骗、毒品、走私、贪污等)进入的可能,涉及到洗钱风险。如果换汇过程中有很大可能性知晓换汇对方从事违法活动(如对方非法经营赌场)却故意“无视”相应情况的存在,则有可能构成洗钱罪。
最后,关于本案的处理结果,我们通过与中国的警官和外汇局的沟通,顺利解除了当事人在国内的刑事风险,然而,根据《中华人民共和国外汇管理条例》第四十五条私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的,由外汇管理机关给予警告,没收违法所得,处违法金额30%以下的罚款;情节严重的,处违法金额30%以上等值以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。当事人在被处以一定罚款后,剩余资产获得了解冻。